A doação como instrumento do planejamento sucessório eficiente
Por Cecília Barros -Advogada do Direito das Famílias e Sucessões
Embora seja um assunto evitado pela grande maioria das pessoas, questões como a inevitabilidade da morte e o destino dos bens adquiridos em vida interessa a todos que possuam patrimônio e herdeiros.
Quem são os herdeiros necessários e o que é a “legítima"?
Como se transmite a herança aos herdeiros?
No Brasil, a exemplo de alguns países no mundo, a herança é direito fundamental àqueles que possuem a condição de herdeiro necessário com a garantia da legítima (1).
Quem são os herdeiros necessários e o que é a “legítima"?
Os herdeiros necessários, de acordo com o Código Civil Brasileiro, são os descendentes, os ascendentes e o cônjuge.
Ocorre que desde o julgamento do Recurso Extraordinário Nº 878.694, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu pela impossibilidade de diferenciação entre cônjuge e companheiro. O impacto disse na sucessão hereditária ainda não consenso entre os Tribunais, vez que alguns entendem pela inclusão do companheiro no rol de herdeiros necessários, outros não.
Já a legítima, é a porção da herança reservada por lei aos herdeiros necessários e corresponde à metade dos bens, do falecido, tecnicamente chamado de bens do espólio.
Como se transmite a herança aos herdeiros?
A herança se transmite com a abertura da sucessão, que se dá pelo evento morte.
A individualização, bem como a regularização da propriedade sobre os bens herdados, depende do procedimento do inventário, que está disciplinado no Código de Processo Civil, e diretamente condicionado à verificação de incidência e recolhimento de impostos, sendo o principal deles o imposto estadual denominado ITCMD - Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação.
Atualmente, na maioria dos estados brasileiros, a alíquota do ITCMD varia de 02 a 08% sobre o patrimônio transmitido, e tanto o início do procedimento de inventário, quanto o recolhimento desse imposto, possuem prazo para efetivação, sob pena de incidência de multa. Em alguns estados, como o Rio Grande do Sul, embora prevista a penalidade na hipótese de desrespeito aos prazos, a multa ainda não é exigida.
Havendo consenso entre herdeiros maiores e capazes, o inventário pode ser realizado via Tabelionato de Notas, mas em caso de litígio ou existência de herdeiros menores ou incapazes, o inventário é realizado, obrigatoriamente, pela via judicial.
Ocorre que o planejamento sucessório eficaz, que conta com o instituto da doação como um de seus instrumentos, pode evitar o desgaste com o procedimento do inventário, bem como economizar expressivos valores aos herdeiros.
A efetivação da doação, que é a transferência gratuita de patrimônio e vantagens para outrem, como instrumento de planejamento sucessório possui inúmeras vantagens, tais como a possibilidade de organização prévia da transferência patrimonial aos herdeiros e previsão antecipada de despesas com os impostos, taxas e emolumentos.
Sinale-se que o imposto a incidir sobre as doações é também o ITCMD, com a diferença de que a alíquota, de modo geral, é inferior ao aplicado à causa mortis.
Outra vantagem é a possibilidade de estabelecer-se cláusulas restritivas à doação, principalmente em tratando-se de bens imóveis, consistentes em inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade.
A cláusula de inalienabilidade, que importa, automaticamente na incomunicabilidade dos bens (conforme art. 1.848 CC/02 e súmula 49 do STF), o que impede que o donatário venha vender o bem (inalienabilidade), bem como impede penhoras (impenhorabilidade) ou que o bem doado seja partilhado, em caso de divórcio ou dissolução de união, por força de regime de bens de casamento ou da união estável (incomunicabilidade).
Ademais, também é possível a efetivação de usufruto do bem ao doador, que mantém as faculdades exclusivas de uso e administração sobre o patrimônio doado, o que viabiliza a manutenção da percepção de valores de locação, no caso de um bem imóvel, por exemplo. Portanto, o contrato de doação é um instrumento eficaz e muito utilizado no planejamento sucessório.
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¹Art. 1.788. Morrendo a pessoa sem testamento, transmite a herança aos herdeiros legítimos; o mesmo ocorrerá quanto aos bens que não forem compreendidos no testamento; e subsiste a sucessão legítima se o testamento caducar, ou for julgado nulo.
Art. 1.789. Havendo herdeiros necessários, o testador só poderá dispor da metade da herança.